“Aborto y derechos humanos”, de Alejandra Zúñiga Fajuri

Fragmento

Una primera aproximación a la noción de “derechos humanos” requiere analizar las dos unidades semánticas que la componen. Por una parte, la palabra “derecho” –que admite al menos tres sentidos– se utiliza en este caso para aludir a alguna forma de facultad o potestad que le asiste a una persona; y, por otro lado, la palabra “humanos” se refiere a la única propiedad relevante para ser titular de estos derechos. Esta formulación, aparentemente simple, ya tiene dos grandes dificultades asociadas a cada una de las palabras escindidas: una, qué hace que una persona humana sea tal y, dos, qué significa tener un derecho [1].

Usualmente se defiende que los derechos humanos presentan las siguientes características analíticas, en el sentido de que se presuponen en el concepto [2]:

a) son intrínsecos. Esto quiere decir que su posesión no depende de ninguna otra característica que el hecho de ser persona humana;

b) son universales, pues se trata de derechos de los cuales son titulares todos quienes sean personas humanas, sin excepción;

c) Son igualitarios, lo que quiere decir que todos los seres humanos poseen un título igual a tales derechos, puesto que todos tienen, en idéntica medida, el único requisito que es necesario para tenerlos: ser persona humana.

d) Son prioritarios o absolutos. Esto quiere decir que los derechos humanos son exigencias morales fuertes y esa fuerza descansa en que son la concreción de bienes de particular relevancia para los seres humanos. Más específicamente, cuando se sostiene que los derechos humanos son derechos absolutos lo que queremos decir es, precisamente, que se trata de requerimientos morales que, al entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que satisfacer en todo caso” [3].

En este sentido se afirma que los derechos humanos tienen un carácter ‘prima facie’, en principio no pueden ser vulnerados y sólo pueden verse limitados por los derechos de otras personas. “Lo importante, para una teoría ética basada en los derechos humanos es determinar las razones por las que podríamos, en esos supuestos, sacrificar los derechos; especificar las circunstancias que nos permitan acabar con los bienes más importantes de la persona” [4].

e) Son individualizados y no agregativos. Esto es, ningún ente que no sea un ser humano individualmente considerado detenta tales derechos, por lo tanto, ni la mayoría, ni el estado, ni el bien común o cualquier otra denominación similar, tienen derechos concurrentes que puedan justificar moralmente su violación o excepción y podemos incluir aquí, ni valores de tipo religioso o metafísico como el “sagrado valor de la vida humana”. 

Si bien hay autores que sostienen que, además, los derechos humanos son inalienables o irrenunciables, la mayoría de los teóricos políticos rechaza este concepto por su carácter paternalista y, en cierto modo, autoritario, pues sostener la irrenunciabilidad de un derecho lo transformaría, por definición, en un ‘derecho-deber’, lo que es un contrasentido que no se justifica moralmente. Por lo mismo, esta tesis –que cae en la contradicción derivada de suponer que los derechos humanos son irrenunciables hasta por sus propios titulares– puede superarse siguiendo a Laporta, quien distingue entre la ‘titularidad’ de los derechos y su ‘ejercicio’. En general, la titularidad de los derechos humanos sería inalienable, pero su ejercicio puede ser voluntariamente limitado por el propio titular [5].

f) Son contramayoritarios o derechos fuertes, pues se comportan como límite o umbral, una “carta de triunfo” en contra de medidas fundadas en la consecución de objetivos sociales colectivos [6]. Si un derecho cediera cada vez que se demostrase que su ignorancia conduce a una situación socialmente valiosa, no sería un genuino derecho sino una concesión precaria que sólo se hace en vista del interés colectivo. Entonces, los derechos humanos son derechos fuertes en el sentido que no admiten restricciones justificadas en la consecución de objetivos sociales o colectivos, aunque sean deseables de alcanzar [7].

En conclusión, considerar “en serio” los derechos humanos de las mujeres exige aceptar que se trata de derechos que sólo pueden ser limitados con el fin de proteger otros derechos humanos individualmente detentados por otra persona, de modo que resulta forzoso descartar como ilegítimos los fundamentos que distintas legislaciones y tribunales han esgrimido para justificar la penalización del aborto: la protección del “valor abstracto de la vida humana” [8]. En cambio, la única manera legítima –acorde con el concepto y características de los derechos humanos que se ha apuntado– de limitar los derechos de las mujeres requiere partir de los siguientes supuestos: primero, se precisa analizar si el feto posee las características que usualmente atribuimos a las personas, únicas titulares de derechos. Segundo, de no ser posible lo anterior, debemos analizar si es factible que, a partir de cierto momento de su desarrollo, el feto desarrolle particularidades que ameriten que le atribuyamos derechos.

¿Significa lo anterior que la única manera de limitar legítimamente los derechos humanos de las mujeres en materia reproductiva sería aceptando que el feto es una persona? Para algunos ni siquiera así sería posible. El clásico argumento, desarrollado por J. J. Thomson, que defiende la idea de que, aun considerando al feto como persona, la madre tendría, en ciertas circunstancias, el legítimo derecho de abortar, es el siguiente:

             “Permítanme pedirles que se imaginen que una mañana despiertan en la cama de un hospital, conectados de alguna manera a un hombre inconsciente que se encuentra en la cama contigua. Le dicen que ese hombre es un violinista famoso que tiene una enfermedad renal y su única forma de sobrevivir es manteniendo su sistema circulatorio conectado al de otro individuo con el mismo grupo sanguíneo y usted es la única persona con la sangre adecuada. Así, una asociación de amantes de la música le ha secuestrado y llevado a cabo la operación de conexión. Como se encuentra en un hospital de buena reputación podría, si quisiera, solicitar a un médico que le desconectara del violinista, en cuyo caso él moriría irremediablemente. Por otra parte, si permanece conectado durante ‘sólo’ nueve meses, el violinista se recuperaría y podría luego usted ser desconectado sin poner en peligro su vida” [9].

La autora considera que si nos viéramos inmersos en esta situación inesperada, no estaríamos moralmente obligados a permitir que el violinista utilizara nuestros riñones durante nueve meses. Ayudar al violinista sería, claro, un acto muy generoso de nuestra parte, pero decir esto es bastante distinto de decir que haríamos mal si actuáramos de otra manera y nos desconectáramos. La conclusión, por tanto, es que, aun considerando que el violinista sea un ser humano inocente, con el mismo derecho a la vida que el de cualquiera, ello no significa que pueda utilizar el cuerpo de otra persona para sobrevivir. La idea es mostrar el paralelismo de este caso hipotético con algunos casos de embarazos no deseados. Por ejemplo, resulta evidente que una mujer que ha quedado embarazada como resultado de una violación se encontraría a sí misma, de un momento a otro, ‘conectada’ a un feto del que no es, de manera alguna, más responsable que lo que lo sería de la vida del violinista.

Con todo, por muy interesante que parezca el ejercicio filosófico-jurídico ideado por Thomson, lo cierto es que existen serias dificultades para considerar al feto como ‘persona’. En esta línea, debemos acordar algún concepto de persona que sintetice las dos nociones que suelen superponerse, la de persona legal y la de persona moral. Sobre el concepto de persona legal no hay gran discusión pues tanto la legislación nacional como la comparada expresan que sólo quienes han nacido son, técnicamente, ‘personas’ para los efectos de la titularidad de derechos subjetivos. En particular, nuestra legislación es suficientemente clara sobre el particular puesto que ya el Código Civil, en el Título II relativo al “principio y fin de la existencia de las personas naturales” dispone en el artículo 74 “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”. En coherencia con lo anterior, según veremos, la constitución da un tratamiento distinto del de las personas al que está por nacer (en el artículo 19 n° 1 inciso 2) y el código Penal establece para el aborto una pena inferior al infanticidio y al parricidio, regulando el aborto en una sección, de nuevo, diferente de aquella referida a los “delitos contra las personas”[10].

¿Sin embargo, es el feto una persona moral? el concepto de persona moral, propio de la filosofía política, ha sido especialmente desarrollado por John Rawls en base a la teoría de Kant sobre el actuar autónomo, el actuar ético. Desde este punto de vista los requisitos para ser considerados persona son más estrictos que el solo hecho de haber nacido. Las personas morales, sostiene Rawls, son aquellas capaces de detentar dos virtudes morales: por una parte, un sentido de la justicia y, por la otra, una cierta concepción del bien. El primero exige la capacidad de entender, aplicar y actuar según la concepción pública de la justicia que caracteriza a los términos equitativos de la cooperación social. La segunda, la capacidad de adoptar una cierta concepción del bien, esto es, “una familia ordenada de fines y objetivos últimos que definen la concepción que tiene la persona de lo que tiene valor en la vida humana” [11]. Y concluye que “sólo los que pueden hacer justicia tienen derecho a la justicia” [12] de modo que no parece posible considerar al feto como persona moral puesto que ni siquiera un recién nacido sería capaz de responder a la noción de persona desarrollada a partir del ideal kantiano de autonomía moral [13].

¿Qué importancia tiene lo anterior para la regulación del aborto? desde ya parece ineludible aceptar que, puesto que no hay ‘otra persona’ –sea legal o moral– que pueda oponer sus derechos a los de la mujer, no habría justificación alguna para limitar o excluir sus derechos humanos los que, además, poseen el carácter de prioritarios o absolutos –sólo pueden verse limitados en caso de conflicto con los derechos de otras personas–, son individualizados –ningún ente o valor que no sea una persona humana individualmente considerada detenta tales derechos– y son contramayoritarios –derechos fuertes, ‘cartas de triunfo’ en contra de intereses colectivos–.

Ello, sin embargo, no significa que no podamos encontrar argumentos que permitan regular e incluso restringir el derecho al aborto, pero debemos hacerlo demostrando cómo es posible identificar en el feto, individualmente considerado, y en atención a sus distintas etapas de su desarrollo, ciertas características compartidas con las personas, que ameriten que le atribuyamos derechos por sí mismo. Se requiere identificar cuándo el propio feto adquiere un interés relevante digno de ser protegido y capaz de desplazar el derecho fundamental de la mujer a la autonomía reproductiva. Aquí hay dos caminos posibles, primero, atender a la capacidad del feto de sentir dolor o de ser consciente de sufrimiento y, segundo, prestar atención al momento de la viabilidad fetal, esto es, a la capacidad del feto de vivir fuera del útero materno.

Empecemos por el segundo argumento. El problema asociado a la tesis de la viabilidad –utilizada, como se sabe, por la Corte Suprema estadounidense para despenalizar el aborto ya en el año 1973 [14] – está en que debido al rápido desarrollo de la ciencia, el plazo de la viabilidad –que hoy ronda en las 24 semanas de gestación– podría ir variando obligándonos a restringir cada vez más los derechos de las mujeres. Por ello, parece preferible argumentar en torno a si es posible que el feto posea algún interés independiente jurídicamente protegible, sustentado teóricamente en la convicción de que no es lo mismo un aborto temprano que uno tardío, tesis que ha venido a validar las reformas legislativas de varios países en Europa [15]. En palabras de Valdés “las obligaciones morales que se tienen frente a una persona ya nacida no son las mismas que las que se tienen frente a un óvulo fecundado. Por ejemplo, a este último no lo podemos lastimar ya que carece de toda sensibilidad. Tampoco parece como algo cuyos deseos o intereses personales o planes de vida podamos contrariar, porque simplemente no posee ninguno (...)[16]”. Al parecer, los óvulos fecundados resultan ser distintos de las personas precisamente en aquellos aspectos que importan a la moralidad (dolor, deseos o intereses).

La ciencia ha probado que el desarrollo del ser humano es un proceso gradual. “El óvulo fecundado es una célula individual que, después de unos días, sigue siendo un diminuto conjunto de células sin ningún rasgo anatómico del ser en el que se convertirá posteriormente (...) hasta los 14 días después de la fertilización, ni siquiera podemos saber si el embrión va a ser uno o dos individuos”[17] ¿Es verdad que no existiría ninguna línea divisoria moralmente significativa entre el óvulo fecundado y el niño? como vimos, las sugeridas normalmente –el nacimiento, la viabilidad y el movimiento– no parecen pertinentes. Sí parece importante, en cambio, la capacidad del feto de sentir dolor o de ser consciente de sufrimiento.

Entonces ¿tienen los fetos derechos o intereses jurídicamente protegibles en tanto seres individualmente considerados? Si el feto es capaz de sentir dolor, sostiene Singer, entonces “tendría interés en no sentirlo y a ese interés se le debería dar igual consideración que a los intereses similares de cualquier otro ser”[18]. En la misma línea, para Dworkin resulta muy difícil defender la idea que postula que el feto tiene intereses propios, en particular, un interés en no ser destruido desde el momento mismo de la fecundación [19]. Pero, en cambio, sí es posible atribuir interés al feto cuando éste es capaz de sentir dolor. “Infligir dolor al feto, que está dotado de un sistema nervioso suficientemente desarrollado para sentirlo, es también muy desfavorable a sus intereses. Pero un feto no puede ser consciente del dolor hasta el final del embarazo porque hasta entonces su cerebro no está lo suficientemente desarrollado” [20].

Las últimas investigaciones médicas publicadas en diversas revistas científicas indican que los fetos sólo son capaces de sentir dolor a las 29 o 30 semanas, entre 6 y 7 meses de embarazo, puesto que las estructuras cerebrales donde se reconoce un estímulo desagradable son las últimas que se forman durante la gestación. El dolor viaja por el sistema nervioso y en el feto lo último que se forma son las células más especializadas del cerebro, la corteza cerebral. “La percepción del dolor requiere el reconocimiento consciente o conciencia de un estímulo nocivo. Ni los reflejos de retirada, ni las respuestas hormonales de estrés para procedimientos invasivos prueban la existencia de dolor en el feto, ya que pueden ser provocadas por estímulos no dolorosos y producirse sin el procesamiento cortical consciente. La conciencia del feto ante estímulos nocivos requiere conexiones funcionales tálamo-corticales. Las fibras tálamo-corticales comienzan a aparecer entre las 23 a 30 semanas de gestación, mientras que la electro-encefalografía indica que la capacidad de percepción del dolor funcional en los recién nacidos prematuros no existe, probablemente, antes de las 29 o 30 semanas”[21].

Así, por lo demás, ha argumentado el Colegio de Bioética de México durante las discusiones originadas a propósito de la despenalización del aborto en dicho país. “Los conocimientos científicos sobre el genoma, la fertilización, el desarrollo del embrión humano y la fisiología del embarazo indican que el embrión de 12 semanas no es un individuo biológico ni mucho menos una persona, porque:

a) carece de vida independiente, ya que es totalmente inviable fuera del útero;

b) si bien posee el genoma humano completo, considerar que por esto el embrión de 12 semanas es persona, obligaría a aceptar como persona a cualquier célula u órgano del organismo adulto, que también tienen el genoma completo. La extirpación de un órgano equivaldría entonces a matar a miles de millones de personas;

c) A las 12 semanas el desarrollo del cerebro está apenas en sus etapas iniciales y no se ha desarrollado la corteza cerebral ni se han establecido las conexiones nerviosas hacia esa región que son indispensables para que puedan existir las sensaciones;

d) Por lo anterior, el embrión de 12 semanas no es capaz de experimentar dolor ni ninguna otra percepción sensorial, y mucho menos de sufrir o de gozar”[22].

Esta evidencia científica parece haber sido uno de los principales fundamentos de la mayoría de las legislaciones del mundo desarrollado que han transitado desde las leyes de indicaciones a las leyes de plazos, pues parece razonable y coherente con la teoría de los derechos humanos que he venido analizando que, si la restricción de derechos requiere ser justificada sobre la base del dualismo “persona-persona”, las legislaciones que regulen el aborto debieran, luego, limitarlo sólo cuando sea posible reconocer, en el feto mismo, alguna de las características relevantes compartidas por las personas humanas: percepción y conciencia del dolor.

Es por ello que el límite legal para realizar abortos, en la mayoría de los países de Europa, es de 12 semanas. El país donde el límite es mayor es Chipre (con 28 semanas, pero sólo en ciertas circunstancias). Le siguen con 24 semanas Finlandia, el Reino Unido y Holanda. El resto de los países oscila entre las 12 y 22 semanas. En la misma línea, en los Estados Unidos resulta inconstitucional prohibir el aborto durante los dos primeros trimestres de embarazo[23].

en Revista de Derecho, Vol. XXIV, Nº 2, 2011

[1] Nino, Carlos, Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989 y del mismo autor, “Los Titulares de los Derechos Humanos: El Concepto de Persona Moral”, en Filosofía del Lenguaje, de la Ciencia, de los Derechos Humanos y Problemas de su Enseñanza, Sociedad Filosófica Iberoamericana, Universidad Autónoma de México, 1987. También, Villavicencio, Luis, “¿Derechos Humanos para quiénes? Reflexiones sobre algunas cuestiones embarazosas”. En Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Volumen XXI, N° 2, 2008, pp. 35-36.

[2] Véase De Lora, Pablo, Memorias y frontera, el desafío de los derechos humanos. Alianza, Madrid, 2006; Laporta, Francisco, “El Concepto de Derechos Humanos”. Doxa N° 4, 1987; Peña, Carlos, “Sobre el Concepto y el Fundamento de los Derechos Humanos”. Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 27, Universidad Diego Portales, Santiago, 1993 y Villavicencio, Luis, La Constitución y los Derechos Humanos, Conosur, Santiago, 1998.

[3] Laporta, Francisco, “El concepto de derechos humanos”. Doxa N° 4, 1987, p. 39.

[4] De Lora, Pablo, Memorias y frontera, el desafío de los derechos humanos. Alianza, Madrid, 2006, p. 120.

[5] Ibíd., Laporta, 1987, p. 44.

[6] Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel, Barcelona, 1989, pp. 158 a 162.

[7] Nino, Carlos, Ética y Derechos Humanos. Editorial Paidós. Buenos Aires. 1984.

[8] Véase, por ejemplo, Tribunal Constitucional Español, sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985; Corte Constitucional Alemana, sentencia del 25 de febrero de 1975, 39 BVerfGE1; Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-133, de 1994.

[9] Thomson, J.J., “Una defensa del aborto”, en Debate sobre el aborto, cinco ensayos de filosofía moral, Cátedra, Madrid, 1992

[10] Para un buen análisis del concepto ‘legal’ de persona, véase Figueroa, Rodolfo, “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Vol. XX, N° 2. 2007. También, Bascuñán Rodríguez, “La licitud del aborto consentido en el Derecho chileno”, en Derecho y Humanidades, N° 10, Universidad de Chile, Santiago. 2004.

[11] Rawls, John, La Justicia como equidad. Una reformulación, Paidós, Barcelona. 2002, p. 43.

[12] Rawls, John, A Theory of justice, Harvard University Press. 1971, p. 510

[13] Sobre las dificultades lógicas derivadas de los conceptos de ‘persona biológica’ y de ‘persona potencial’, véase Villavicencio, Luis, “¿Derechos humanos para quienes? Reflexiones sobre algunas cuestiones embarazosas”. En Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XXI, N° 2, 2008, pp. 33-51. También, Valdés, Margarita, “El problema del aborto: tres enfoques”, en Bioética y Derecho, fundamentos y problemas actuales. Rodolfo Vásquez (ed.), Fondo de Cultura Económica, México, 1999.

[14] Véase, Roe Vs. Wade, 410 U. S. 113 1973. Revisada en Planned Parenthood vs. Casey, 505 U. S. 833. 1992.

[15] En el último tiempo se han reemplazado las ‘leyes de indicaciones’ por las leyes de plazo’ como sistemas de regulación del aborto en Europa. El “sistema de indicaciones”, que permite el aborto en determinadas situaciones, parte del esquema regla-excepción: la regla es el castigo del aborto; la excepción, permitir el aborto en ciertos supuestos expresamente regulados (indicaciones): las indicaciones más frecuentes son:

1) La terapéutica: Si como consecuencia del embarazo existe un grave peligro para la salud o la vida de la madre; 2) La ética o criminológica: Cuando el embarazo es el resultado de un delito de naturaleza sexual o de la aplicación de una técnica de reproducción asistida no consentida por la madre; 3) La eugenésica: Se aplica cuando se han comprobado serios riesgos de que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas y; 4) La económico-social: Esta incluye la escasez de recursos económicos de la madre, el elevado número de hijos, el embarazo fruto de relaciones extramatrimoniales, etc. Por su parte, el “sistema de los plazos” supone que el aborto es completamente libre hasta que se llega a un momento determinado de la gestación que suele fijarse en torno a las doce primeras semanas del embarazo. Hasta que se cumpla dicho plazo, la madre puede decidir con entera libertad sobre la continuación o interrupción del embarazo, con la sola condición de que sea realizada por un médico en un hospital o consultorio que garantice un aborto seguro y, a veces, se suma la exigencia de una consulta previa médico-social de los profesionales correspondientes. A partir del plazo que señala la ley el aborto puede ser lícito siempre que se den alguna de las indicaciones recién vistas. En Romeo Casabona, El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994.

[16] Valdés, Margarita, “El problema del aborto: tres enfoques”, en Bioética y Derecho, fundamentos y problemas actuales, Rodolfo Vásquez (ed.), Fondo de Cultura Económica, México, 1999, pp. 131 y ss.

[17] Peter Singer, Ética práctica, Cambridge University Press, 1995, p. 169.

[18] Ibíd., Singer, 1995, p. 203.

[19] Ronald Dworkin, El Dominio de la Vida, Ariel, Barcelona, 1994, p. 19.

[20] Ibíd., Dworkin, 1994, p. 27.

[21] Susan J. Lee, Henry J. Peter Ralston, Eleanor A. Drey, John Colin Partridge, Mark A. Rosen, “Fetal Pain. A systematic multidisciplinary review of the evidence”. Journal of the American Medical Association (JAMA). Agosto 24/31, 2005. Vol. 294, Nº 8: 947-954. Los resultados de este estudio vienen a corroborar las conclusiones de estudios realizados en las décadas de los 80 y 90 del pasado siglo. Véase; stuart W. G. Derbyshire y Ann Furedi, “Fetal pain is a misnomer”, British Medical Journal, Volume 313:795, september, 1996; Giannakoulopoulos, X., Sepúlveda, W., Kourtis, P., Glover, V., Fisk, N.M., “Fetal plasma cortisol and (beta)-endorphin response to intrauterine needling”. Lancet, 1994, jul 9; 344(8915):73-4; Wall, P., Melzack, R., Fitzgerald, M., “Neurobiology of fetal and neonatal pain”, en: Wall, P., Melzack, R. (eds.). Textbook of pain. Edinburgh: Churchill Livingstone,1994; Fitzgerald, M., Fetal pain: an update of current scientific knowledge. London: DoH, 1995; Mrzljak, L., Uylings, H.B.M., Kostovic, I., van Eden, C.G., “Prenatal development of neurons in prefrontal cortex: a qualitative golgi study”. Journal of comparative neurology, 1988; Vol. 271, 3: 355-386.

[22] Informe del Colegio de Bioética de México. En Revista Proceso. Semanario de información y análisis. N° 1590. 22 de abril de 2007, p. 8.

[23] Roe Vs. Wade, 410 U.S. 113 1973.

El texto en su completitud puede ser revisado aquí:

http://www.scielo.cl/pdf/revider/v24n2/art07.pdf